Austria’s Corporate Law Amendment Act 2023: The flexible company and the reduction of the minimum share capital of the (ordinary) limited liability company

A new legal company form and the reduction of the minimum share capital of limited liability companies is expected to make Austria more attractive in the international corporate landscape, particularly for start-ups and venture capital companies.

According to the current draft law, the so-called flexible company (FlexCo) is introduced as a new corporate legal form in Austria. In addition to a simplified internal decision-making process of the shareholders, the creation of so-called “company value shares” is intended to facilitate the corporate participation of employees as an alternative to former, merely obligatory (virtual), forms of participation. Along with this new legal company form, the minimum share capital for limited liability companies will be reduced to EUR 10,000. The new law was originally planned to enter into force on 1 November 2023 – new prospective date for entry into force is currently 1 January 2024.

The following briefly summarizes:

• key considerations of the new flexible company;
• changes to (ordinary) limited liability companies due to the reduction of the minimum share capital; as well as
• tax-related implications thereto.

1. Flexible Company

Provided that the applicable law for the new flexible company (the so-called “FlexKapGG“) does not contain any deviating provisions, the (already existing) provisions applicable to (normal) limited liability companies shall apply. The legislator describes the FlexCo as a hybrid form between a limited liability company (GmbH) and a stock corporation (Aktiengesellschaft), since the FlexCo provides for the possibility of holding own shares as well as certain flexible capital measures.

In detail:

Simplified raising of capital / lower participation quotas: Regarding the share capital of EUR 10,000 – the same now also applies to (ordinary) limited liability companies – only EUR 5,000 have to be paid in cash. The minimum share contribution by a shareholder is only EUR 1 (instead of EUR 70 as is the case for an (ordinary) limited liability company).

Simplified decision-making process / non-uniform voting: In contrast to the (ordinary) limited liability company, the articles of association of a FlexCo may foresee that consent from all shareholders is not required for a written (circular) resolution. Insofar as the articles of association provide for this option, a resolution is deemed valid if all shareholders entitled to vote can participate in the vote – but do not necessarily have to do so. Caution: Despite this simplification, a majority of the votes cast is not sufficient for a positive resolution, but rather at least half of all available votes are required (e.g. in the case of a simple majority requirement).

A shareholder with more than one vote may also exercise the voting right inconsistently (for example, if a share is partially held in a trust for a third party).

Simple transferability: For share transfers or takeover declarations in the context of capital increases, a private deed by a notary public or lawyer shall be sufficient for the fulfilment of formal requirements as an alternative to an Austrian notarial deed.

Company value shares: The actual core of the new company form lies in the creation of a new share class, namely the so-called “company value shares”. This new class of shares is based on the idea that, particularly in the case of start-ups, the opportunity for employees to participate should be facilitated, whereby such shares only grant limited shareholder rights but with reduced economic risk. This ultimately serves as an incentive or remuneration at a time when a start-up is in the development or growth phase, with the prospect or hope for a profitable sale (exit) in the future.

• Participation/Liability: Company value shares can be issued (but do not have to be issued to employees only) to the extent of a maximum of 25% of the share capital. The lowest permissible participation quota of a capital contribution is one cent. Capital contributions must be paid in full. In any case, there is no default liability and no obligation to make additional contributions.
  
• Shareholders’ rights: Company value shareholders are entitled to a share in the balance sheet profit and liquidation proceeds in proportion to their paid-in share capital contributions. Other shareholders’ rights are quite restricted. Apart from the right to information and inspection of the company’s books, shareholders (with a few exceptions) have no voting rights and no right to challenge or nullify shareholders’ resolutions. They are, however, entitled to participate in shareholders’ meetings and to be informed about written resolutions being passed.

• Formal requirements: For the takeover or transfer of a company value share, only a written form requirement is necessary; that is to say, in contrast to ordinary limited liability company shares, no Austrian notarial deed is required to ensure simple and cost-efficient transferability, especially in the context of vesting programs.

• Publication: Holders of a company value share will not be individually registered with the Companies’ Register. Only the total sum of the company value shares and the thereupon paid-in capital contribution will appear in the Companies’ Register. Instead, the managing director is required to keep a share register (similar to that of a stock corporation) for the company value shares in which the name, date of birth or registration number and capital contribution, along with the thereupon paid-in capital, are to be recorded. This information is to be kept by means of two lists, namely a list of names, only containing the names, dates of birth or registration numbers of the holders of company value shares, and a list of shares that contains the details of the individual capital contributions. Only the list of names is added to the publicly available documents, while the list of shares is to be filed with the Companies’ Register, but may only be inspected in cases of demonstrable legal interest.

• Tag-along-right: The articles of association of a FlexCo must (if company value shares are issued) provide for a tag-along-right for the company value shareholders in the event that the founding shareholders sell a majority of their shares to third parties. In such a case, the price to be offered to the company value shareholders must correspond to the price which the founding shareholders will receive. The following fundamental protection mechanism shall apply in favour of the company value shareholders: In cases of successive sales by the founding shareholders, where higher prices were achieved in previous sales compared to the currently intended sale, the company value shareholders must be offered a price corresponding to the weighted average of the higher prices in previous sales and the price for the currently intended sale.

• Information requirements for the protection of employees: Before taking over a company value share for the first time, an employee (this term includes salaried employees as well as freelancers) must be informed of the nature of a company value share and the material provisions of the articles of association. This information shall be provided in writing and must be delivered verifiably to the employee two weeks prior to the takeover/subscription of the company value share.

• Selling right: The articles of association shall determine to whom, and under which conditions, employees may sell their company value shares upon termination of their employment relationship. This shall ensure that employees may also terminate their corporate relationship when leaving the company.

• Conversion into ordinary shares: Company value shares may also be converted into ordinary shares. This, however, requires the approval of all the company value shareholders concerned.

Own shares: The acquisition of own shares is generally prohibited in (ordinary) limited liability companies, whereas the acquisition of own shares is possible in the FlexCo (similar to stock corporations); this, inter alia, is the case with company value shares, if a company buys-back such shares from employees or for the purpose of keeping shares in stock, prior to the planned issuance of employee shares. FlexCo’s own shares may not exceed one third of the share capital.

Issuance of par-value shares: The articles of association may allow shares to be divided into units of at least EUR 1. Each shareholder may hold multiple units of the same or different classes of shares. The reason being that, in the course of financing rounds, shares are oftentimes issued with different rights attached thereto and the official holding of such different share classes shall be facilitated by this new provision.

Flexible capital measures: Further, the FlexCo may use several flexible capital measures (otherwise only reserved for stock corporations), such as a contingent capital increase as well as authorized capital.

Conversion: The conversion of the FlexCo into an (ordinary) limited liability company or a stock corporation (and vice versa to a FlexCo) is permitted.

2. Reduction of the minimum share capital of (ordinary) limited liability companies to EUR 10,000

As the second important pillar of the amendment, the minimum share capital of (ordinary) limited liability companies is reduced from EUR 35,000 to EUR 10,000, of which only EUR 5,000 have to be paid in. This reduction obviously intends to facilitate the establishment of (ordinary) limited liability companies as well as FlexCos for cash-strapped start-ups and small and medium sized enterprises.

Under the so-called founding privilege, the establishment of an (ordinary) limited liability company with only EUR 10,000 had already been possible (of which only EUR 5,000 had to be paid in). However, this privilege ended/expired ten years after the company’s registration with the Companies’ Register, which in turn triggered the obligation to pay the (remaining) minimum share capital of an ordinary limited liability company. Due to the current reform of the Austrian Limited Liability Act, the minimum share capital will be reduced to EUR 10,000. With respect to companies established under the founding privilege, the former obligation to pay the difference to the prior minimum share capital shall no longer apply.

3. Tax-related implications

In connection with the reduction of the minimum share capital, the minimum corporate income tax will also be reduced. According to the current draft of the Start-Up Promotion Act, with effect as of 1 January 2024, the minimum corporate income tax for (ordinary) limited liability companies shall only be EUR 500 per year.

The introduction of the FlexCo is also accompanied by a tax novelty for start-ups with respect to employee-participation schemes. According to the draft law, a new tax scheme shall be applicable for any shares issued as of 1 January 2024, whereby taxation shall occur only after such a participation has been sold. This will prevent “dry income” as well as an immediate valuation upon the issuance of such shares. Another advantage is the application of a flat tax of 27,5% applicable to three quarters of the sale proceeds following the lapse of certain time periods (three years of employment and a five-year holding period). Benefits also apply to the municipal tax, the employer contribution and social security contributions.

In order to qualify as a start-up-participation, the following conditions need to be fulfilled:

• The participation must be granted with respect to the employer company;
• The participation must be granted within ten years of the company’s founding;
• The participation must be granted free of charge or at the nominal value;
• The employer must not (i) employ more than 100 employees, (ii) generate revenues exceeding EUR 40 million and (iii) be included in a consolidated financial statement (the latter also applies to the company’s shareholder holding a participation exceeding 25%);
• The employee must not already hold a participation equal to or exceeding 10%.

The participation may then only be sold with the consent of the employer. Apart from the sale of the shares, taxation also occurs if transfer restrictions are lifted, the 10% limit is exceeded, the employer is liquidated or the employee dies, in cases where the Austrian right of taxation is restricted or the employment relationship is terminated (except for company value shares, under certain requirements). The taxable value shall then be the shares’ fair market value.

Gesellschaftsrechts-Änderungsgesetz 2023 – GesRÄG 2023: Die Flexible Kapitalgesellschaft und Reduktion des Mindeststamm-kapitals der GmbH

Eine neue Kapitalgesellschaftsform und die Reduktion des Mindeststammkapitals von GmbHs soll den Standort Österreich insbesondere für Start-ups und Venture Capital Gesellschaften im internationalen Umfeld attraktiver gestalten.

Laut derzeitigem Gesetzesentwurf soll eine neue Gesellschaftsform, nämlich die sogenannte Flexible Kapitalgesellschaft (FlexKapG) bzw. die Flexible Company (FlexCo), in Österreich eingeführt werden. Neben einer vereinfachten internen Willensbildung der Gesellschafter soll insbesondere durch die Schaffung sogenannter “Unternehmenswert-Anteile” die korporative Beteiligung von Mitarbeitern als Alternative zu einer üblicherweise rein schuldrechtlichen (virtuellen) Beteiligungsform ermöglicht werden. Neben dieser neuen Gesellschafsform soll außerdem das Mindeststammkapital für GmbHs auf EUR 10.000 herabgesetzt werden. Das Inkrafttreten der Gesetzesänderung war ursprünglich mit Wirkung zum 1. November 2023 geplant – aktuell in Aussicht gestellter Termin für das Inkrafttreten ist der 1. Jänner 2024.

Nachstehend eine kurze Zusammenfassung:

• der wesentlichen Eckpunkte der neuen Flexiblen Kapitalgesellschaft;
• der Änderungen für normale GmbHs aufgrund der Herabsetzung des Mindeststammkapitals; sowie
• der damit verbundenen steuerlichen Implikationen.

1. Flexible Kapitalgesellschaft

Soweit das für die neue FlexKapG anwendbare Gesetz (das “FlexKapGG”) keine abweichenden Regelungen trifft, sind auf diese die für Gesellschaften mit beschränkter Haftung geltenden Bestimmungen anzuwenden. Der Gesetzgeber selbst bezeichnet die FlexKapG als Hybridform zwischen GmbH und Aktiengesellschaft, da für diese sowohl das Halten eigener Anteile als auch flexible Kapitalmaßnahmen möglich sein sollen.

Im Detail:

Einfachere Kapitalaufbringung / Geringere Beteiligungsquoten: Von dem – nunmehr auch für die normale GmbH reduzierten – Stammkapital von EUR 10.000 ist lediglich ein Betrag von EUR 5.000 in bar einzubezahlen. Der Mindestbetrag für die Stammeinlage eines Gesellschafters beträgt jedoch lediglich EUR 1 (anstatt EUR 70 wie bei der GmbH).

Einfache Willensbildung / Uneinheitliche Stimmabgabe: Anders als bei der GmbH kann der Gesellschafts-vertrag der FlexKapG vorsehen, dass für eine Abstimmung im schriftlichen Wege das Einverständnis aller Gesellschafter nicht erforderlich ist. Soweit der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Regelung vorsieht, genügt es somit für eine gültige Beschlussfassung, dass sich alle stimmberechtigten Gesellschafter an der Abstimmung beteiligen können – dies aber nicht notwendigerweise auch tun. Achtung: Trotz dieser Erleichterung genügt für eine positive Beschlussfassung nicht bloß die Mehrheit der abgegebenen Stimmen, sondern es bedarf (etwa bei einem einfachen Mehrheitserfordernis) zumindest der Hälfte aller verfügbaren Stimmen.

Ein Gesellschafter, der über mehr als eine Stimme verfügt, kann bei der Abstimmung sein Stimmrecht auch uneinheitlich ausüben (etwa wenn ein Geschäftsanteil treuhändig zum Teil für einen Dritten gehalten wird).

Einfache Übertragbarkeit: Für Anteilsübertragungen oder Übernahmserklärungen im Rahmen von Kapitalerhöhungen soll als Alternative zum Notariatsakt die Errichtung einer Privaturkunde durch einen Notar oder Rechtsanwalt für die Erfüllung der Formpflicht genügen.

Unternehmenswert-Anteile: Das eigentliche Herzstück der neuen Gesellschaftsform liegt in der Schaffung einer neuen Anteilsklasse, nämlich den sog. “Unternehmenswert-Anteilen”. Diese neue Anteilskategorie beruht auf der Überlegung, dass insbesondere bei Start-ups die Beteiligungsmöglichkeit für Mitarbeiter erleichtert werden soll, wobei deren Anteile zwar nur eingeschränkte Gesellschafterrechte einräumen aber dafür ein reduziertes wirtschaftliches Risiko darstellen; dies letztlich als Incentive bzw. als Entgelt zu einer Zeit, in der sich das Start-up in der Aufbau- bzw. Wachstumsphase befindet, mit dem Ausblick bzw. der Hoffnung auf einen gewinnbringenden Verkauf (Exit) in der Zukunft.

• Beteiligung/Haftung: Unternehmenswert-Anteile können (müssen aber nicht nur an Mitarbeiter) im Ausmaß von maximal 25% des Stammkapitals ausgegeben werden. Die geringste zulässige Beteiligungsquote einer Stammeinlage beträgt 1 Cent, wobei die Stammeinlage in voller Höhe einzubezahlen ist. Eine Ausfallshaftung und Nachschusspflicht besteht jedenfalls nicht.

• Gesellschafterrechte: Unternehmenswert-Beteiligte haben Anspruch auf einen Anteil am Bilanzgewinn und am Liquidationserlös nach dem Verhältnis ihrer einbezahlten Stammeinlagen. Sonstige Gesellschafterrechte sind stark eingeschränkt. Abgesehen von einem Informations- und Einsichtsrecht haben Unternehmenswert-Beteiligte (mit wenigen Ausnahmen) kein Stimmrecht und kein Recht auf Anfechtung oder Nichtigerklärung von Gesellschafterbeschlüssen. Sie sind jedoch zur Teilnahme an Generalversammlungen der Gesellschaft berechtigt und über die Durchführung von schriftlichen Abstimmungen zu informieren.

• Formerfordernisse: Für die Übernahme oder Übertragung eines Unternehmenswert-Anteils ist lediglich ein Schriftformgebot vorgesehen; sprich, anders als bei GmbH-Anteilen ist kein Notariatsakt erforderlich, weil insbesondere im Rahmen von Vesting Programmen eine einfache und kostengünstige Übertragbarkeit gewährleistet sein soll.

• Publizität: Weiters werden die Unternehmenswert-Beteiligten nicht individuell im Firmenbuch eingetragen. Dort wird lediglich die Summe der Unternehmenswert-Anteile samt darauf geleisteter Stammeinlage aufscheinen. Stattdessen soll der Geschäftsführer über die Unternehmenswert-Anteile ein Anteilsbuch führen (ähnlich wie bei der AG), in welchem Namen, Geburtsdatum bzw. Registernummer und Stammeinlage mit darauf geleisteter Zahlung einzutragen sind. Diese Angaben sind in Form zweier Listen zu führen, nämlich einer Namensliste, welche nur die Namen, Geburtsdaten bzw. Registernummern der Unternehmenswert-Beteiligten enthält, und einer Anteilsliste, welche die Angaben über die übernommenen Stammeinlagen enthält. Nur die Namensliste wird in die öffentlich zugängliche Urkundensammlung aufgenommen, während die Anteilsliste zwar zum Firmenbuchakt genommen wird, aber nur bei Vorliegen eines rechtlichen Interesses eingesehen werden kann.

• Mitverkaufsrecht: Der Gesellschaftsvertrag einer FlexKapG hat (für den Fall der Ausgabe von Unternehmenswert-Anteilen) verpflichtend ein Mitverkaufsrecht der Unternehmenswert-Beteiligten vorzusehen, für den Fall, dass die Gründungsgesellschafter ihre Geschäftsanteile mehrheitlich an Dritte veräußern. Der den Unternehmenswert-Beteiligten diesfalls anzubietende Preis muss dabei jenem entsprechen, den auch die Gründungsgesellschafter erhalten. Hierbei gilt folgender wesentlicher Schutzmechanismus zu Gunsten der Unternehmenswert-Beteiligten: Im Fall von sukzessiven Verkäufen durch die Gründungsgesellschafter und sofern in der Vergangenheit höhere Preise erzielt wurden als im nunmehr beabsichtigten Verkauf, muss diesen ein Preis angeboten werden, der dem nach dem Verkaufsvolumina gewichteten Durchschnitt aus den höheren Preisen bei vorangegangenen Verkäufen und dem Preis beim nunmehrigen Verkauf entspricht.

• Informationspflichten zum Schutz von Mitarbeitern: Vor erstmaliger Übernahme eines Unternehmenswert-Anteils ist ein Mitarbeiter (dieser Begriff umfasst Angestellte und auch freie Dienstnehmer) über die Natur des Unternehmenswert-Anteils und die wesentlichen Punkte des Gesellschaftsvertrags zu belehren. Diese in Schriftform zu erteilende Information ist dem Mitarbeiter nachweislich zwei Wochen vor Übernahme/Zeichnung der Unternehmenswert-Anteile auszuhändigen.

• Rückverkaufsrecht: Im Gesellschaftsvertrag ist festzulegen, an wen und unter welchen Konditionen Mitarbeiter ihre Unternehmenswert-Anteile bei Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses veräußern dürfen. Hierdurch soll sichergestellt sein, dass Mitarbeiter bei Ausscheiden aus dem Unternehmen auch ihre gesellschaftsrechtliche Verbindung beenden können.

• Umwandlung in reguläre Geschäftsanteile: Unternehmenswert-Anteile können übrigens in normale Geschäftsanteile umgewandelt werden. Dies erfordert allerdings die Zustimmung aller betroffenen Unternehmenswert-Beteiligten.

Eigene Anteile: Bei der normalen GmbH ist der Erwerb eigener Anteile grundsätzlich verboten. Bei der FlexKapG ist nun (ähnlich wie bei der AG) der Erwerb eigener Anteile zulässig; dies unter anderem im Fall von Unternehmenswert-Anteilen, wenn etwa ein Rückkauf von Mitarbeiteranteilen durch die Gesellschaft erfolgt oder auch zur vorrätigen Haltung von Anteilen vor einer geplanten Ausgabe von Mitarbeiteranteilen. Eigene Anteile der FlexKapG dürfen ein Drittel des Stammkapitals nicht überschreiten.

Ausgabe von Stückaktien: Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass die Geschäftsanteile in Stückanteile zu je mindestens EUR 1 gestückelt sind. Jeder Gesellschafter kann mehrere Stückanteile gleicher oder unterschiedlicher Gattung halten. Hintergrund dieser Regelung ist, dass im Rahmen von Finanzierungsrunden oftmals Anteile mit unterschiedlicher inhaltlicher Ausgestaltung ausgegeben werden, und dass mittels der neuen Regelung das offizielle Halten verschiedener Anteilsgattungen erleichtert werden soll.

Flexible Kapitalmaßnahmen: Weiters werden für die FlexKapG einige (sonst nur der AG vorbehaltene) flexible Kapitalmaßnahmen ermöglicht, konkret die bedingte Kapitalerhöhung und genehmigtes Kapital.

Umwandlung: Die Umwandlung einer FlexKapG in eine GmbH oder AG (und umgekehrt in eine FlexKapG) ist laut Gesetz zulässig.

2. Herabsetzung des Mindeststammkapitals von GmbHs auf EUR 10.000

Als zweiter wesentlicher Baustein der Gesetzesnovelle wird das Mindeststammkapital der GmbH von vormals EUR 35.000 auf nunmehr EUR 10.000 reduziert wobei mindestens EUR 5.000 einbezahlt werden müssen. Diese Reduktion soll offenkundig die Gründung von GmbHs und auch der neuen Flexiblen Kapitalgesellschaft durch eigenkapitalschwache Start-ups bzw. Klein- und Mittelunternehmen erleichtern.

Zwar bestand im Rahmen der sogenannten Gründungsprivilegierung bekanntlich bereits die Möglichkeit, eine GmbH mit lediglich EUR 10.000 (unter Einzahlung von mindestens EUR 5.000) zu gründen. Diese Gründungsprivilegierung endete jedoch zehn Jahre nach Eintragung der Gesellschaft im Firmenbuch mit der damit einhergehenden Verpflichtung zur Einzahlung des Mindeststammkapitals einer regulär gegründeten GmbH. Durch die nunmehrige Reform des GmbHG wird die Mindeststammkapitalhöhe generell auf EUR 10.000 gesenkt. Für bereits bestehende mittels Gründungsprivilegierung gegründete GmbHs entfällt nach Ablauf der Zehnjahresfrist die Verpflichtung zur Aufzahlung auf die vormalig geltende Mindeststammkapitalhöhe.

3. Steuerliche Implikationen

Mit der Herabsetzung des Mindeststammkapitals geht auch die Reduktion der Mindestkörperschaftsteuer einher. Laut derzeitigem Entwurf des Start-up-Förderungsgesetzes beträgt diese ab 01.01.2024 für GmbHs nur mehr EUR 500 pro Jahr.

Eine weitere, mit der Einführung der FlexKapG zusammenhängende steuerliche Neuerung betrifft Start-Up-Mitarbeiterbeteiligungen. Für ab 01.01.2024 ausgegebene Anteile soll nach dem Gesetzesentwurf ein neues Steuerregime zur Anwendung kommen können. Eine Besteuerung erfolgt demnach grundsätzlich erst, wenn die Beteiligung veräußert wird. Das verhindert sowohl ein “dry income” als auch die Notwendigkeit einer sofortigen Bewertung bei Ausgabe der Anteile. Ein weiterer Vorteil ist die Anwendung einer Flat Tax von 27,5% auf drei Viertel des Veräußerungserlöses nach Ablauf bestimmter Fristen (drei Jahre Beschäftigung und fünf Jahre Haltedauer). Begünstigungen greifen auch bei der Kommunalsteuer, dem Dienstgeberbeitrag und den Sozialversicherungsbeiträgen. 

Damit eine Start-Up-Mitarbeiterbeteiligung vorliegt, müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:

• Die Beteiligung muss an der Arbeitgeber-Gesellschaft gewährt werden;
• Die Beteiligung muss innerhalb von zehn Jahren ab Gründung gewährt werden;
• Die Beteiligung muss unentgeltlich bzw. zum Nennwert ausgegeben werden;
• Der Arbeitgeber darf (i) nicht mehr als 100 Arbeitnehmer beschäftigen, (ii) nicht mehr als EUR 40 Millionen Umsatz erzielen und (iii) nicht in einen Konzernabschluss einbezogen sein (letzteres gilt auch für dessen Gesellschafter mit einer Beteiligung über 25%);
• Der Arbeitnehmer darf noch nicht mit 10% oder mehr beteiligt sein.

Die Beteiligung darf fortan nur mit Zustimmung des Arbeitgebers veräußert werden. Neben einer Veräußerung wird die Besteuerung auch durch die Aufhebung der Vinkulierung, das Überschreiten der 10%-Grenze, die Liquidation des Arbeitgebers oder den Tod des Arbeitnehmers, die Einschränkung des österreichischen Besteuerungsrechts oder die Beendigung des Dienstverhältnisses (außer bei Unternehmenswert-Anteilen unter bestimmen Voraussetzungen) ausgelöst. Bemessungsgrundlage ist dann der gemeine Wert der Anteile.