Key amendment to the Code of Commercial Companies in cross-border company reorganisations

This article is available in both English and Polish.

The new provisions of the Code of Commercial Companies, which came into force on 15 September 2023, include a number of changes regarding cross-border and domestic mergers, divisions and conversions of commercial law companies. This is yet another major amendment to the Act, introduced less than a year after a significant amendment specifically concerning the formation and operation of capital groups, as well as changes to the rules of operation of company bodies, came into force.

These regulations will enable Polish entrepreneurs to expand their operations abroad more efficiently. For foreign entrepreneurs, in turn, the amendment means the introduction of additional options for choosing how to enter the Polish market.

While the introduction of the new solutions within cross-border reorganisations itself should be assessed positively, the new extensive procedure for obtaining opinions from the tax authorities may raise some concerns. Similar doubts relate to the imposition of an obligation on the registry courts to examine whether a given cross-border reorganisation involves abuse, infringement or circumvention of the law. These regulations may make carrying out of such a procedure lengthy endeavour and its outcome uncertain, which in turn may negatively affect interest in said procedure.

1.       FLAWED PRINCIPLE OF GENERIC SUCCESSION

Thus far, Polish law limited the possibility of cross-border restructurings solely to international mergers. In addition, EU law, within the freedoms established under it, was to guarantee the possibility of transferring a company’s registered office to the territory of another Member State without the need to conduct a liquidation process.

With respect to the realities of globalisation and an intensified economic turnover within the EU, the possibility of performing merger processes on a cross-border basis alone was insufficient. Specifically, in the context of intra-group restructuring processes, very often directed at the sale of certain assets or companies within a given group, Polish law so far has not provided for the possibility of the conversion and division of companies between jurisdictions and, consequently, has not created a legal framework for the free transfer of assets using the principle of general succession. This led to the need of transferring assets on an asset-by-asset basis or through transfers of businesses or their organised parts. Such processes were therefore complex and time-consuming as their successful completion in principle required a number of consents from counterparties and, in the case of regulated activities, from the competent public authorities as well.

2.       NEW PROVISIONS INCREASE THE LEVEL OF CONTROL OVER THE LEGALITY OF REORGANISATIONS

At the same time, domestic law was not properly harmonised with EU law and did not outline an unambiguous procedure allowing the transfer of a company’s registered office outside Poland without prior liquidation. In practice, entrepreneurs attempting to carry out this type of operation were confronted with resistance from the courts, which refused to delete companies from the Polish register of entrepreneurs, on the grounds that the liquidation process had not been carried out. This constituted a significant limitation both for the termination of activities within the national territory, as well as for cross-border expansion by Polish entrepreneurs. Liquidation of a company is a complex and time-consuming process, and as a rule involves the realisation of the assets of the dissolved entity and termination of its business activity (which, incidentally, contradicts the idea of transferring the company abroad).

The new regulations aim to address the above issues. They also introduce other changes, which we discuss in more detail below.

Moreover, the new provisions increase the level of control over the legality of cross-border reorganisation processes. Firstly, the amendment introduces a broader scope of the registration court’s competence with regard to legality when issuing a certificate on the compliance of the reorganisation with national law. The registration court will be able, for example, to consult administrative authorities or an auditor as part of the proceedings. Secondly, irrespective of the foregoing, the new provisions introduce the obligation to obtain a positive opinion from the tax authorities regarding the restructuring procedures carried out. This shows that the legislator’s aim is to establish a system of preventive control over the process of cross-border reorganisations. This is intended to benefit creditors who could be disadvantaged by the uncontrolled transfer of entities’ property abroad. However, the initial reactions of market participants are not surprising, as they are concerned that the new procedure may prove too burdensome and uncertain for entrepreneurs and thus unpopular.

In the previous wording of the Code of Commercial Companies, only transnational mergers were allowed to take place. Now, as in the case of domestic reorganisations, it is possible to conduct cross-border:

• mergers,
• divisions and
• conversions.

The creation of a legal framework for cross-border divisions and conversions of companies has long been propounded by practitioners. Positive experiences of entrepreneurs related to the possibility to perform cross-border mergers, which had been in place for years, made the market expect that other types of reorganisation proceedings of an international nature would also be possible. The amendment meets these expectations.

With regard to cross-border reorganisations, the new rules introduce fundamentally corresponding regulations in all three phases of the processes, i.e. in the:

• management’s phase,
• owners’ phase and
• registration phase.

Consequently, in addition to the establishment of appropriate procedures for newly introduced cross-border divisions and conversions, the existing merger procedure has also undergone significant changes.

From the perspective of Polish law, only Polish companies and limited joint-stock partnerships (but no other partnerships) may be subject to cross-border reorganisations. On the other hand, from the perspective of foreign law, only companies governed by the laws of Member States of the European Union or states which are party to the Agreement on the European Economic Area (i.e. also Norway, Iceland and Liechtenstein) may participate in such processes. Interestingly, the list of permissible legal forms of foreign companies in Annex II to Directive 2017/1132 nonetheless does not explicitly indicate such legal forms in relation to Norway, Iceland or Liechtenstein.

Companies whose purpose is the collective investment of capital raised through public issue, operating on a risk diversification basis and whose participation units are repurchased or redeemed directly or indirectly from the assets of such companies at the request of their holders, may not participate in any of the above processes.

As far as the cross-border division is concerned, it should furthermore be noted that it can only be conducted by transferring the property of the company being divided to the newly incorporated company or companies. In this respect, division by spin-off (podział przez wydzielenie) and division by separation (podział przez wyodrębnienie) are also permissible. The legislator does not therefore provide for the possibility of a cross-border division by transferring property to an existing company or companies.

As regards cross-border conversion, on the other hand, it should be assumed that not only a classic change of the legal form of a Polish company (e.g. conversion of a Polish limited liability company (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) into an Austrian joint-stock company Aktiengesellschaft) is permissible, but also the conversion of a Polish company into an “equivalent” form governed by the law of another country (e.g. conversion of a Polish limited liability company (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) into a German limited liability company – Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)).

The regulation of cross-border conversions is supplemented by confirmation of the possibility of transferring the registered office of a limited liability company / joint-stock company abroad without the need to liquidate it. To date, the Code of Commercial Companies contained scarcely any regulations in this regard, and the transfer of the registered office of such a company was, as a rule, associated with the necessity of its dissolution and liquidation in Poland. These regulations were negatively assessed by the Court of Justice of the European Union, in particular in the widely commented case C106/16 Polbud. The amendment thus resolves the above problem of inconsistency between Polish law and the free movement of capital, which is one of the pillars of the European legal order.

3.       PROCEDURE – STEP BY STEP

As mentioned, cross-border reorganisation processes, much like domestic ones, involve three main phases – management’s, owners’ and registration (judicial).

1. Management’s phase

The management’s phase consists of the preparatory activities related to the implementation of a cross-border reorganisation, the most important stage of which is the drawing up of the relevant plan by the board(s) of the participants in the cross-border process.

Cross-border process plan

The plan for each cross-border reorganisation should include basic information on the companies involved (including legal form, company name and registered office), as well as elements typically associated with the reorganisation process regardless of its international nature (e.g. proposals for appropriate ratios for the exchange of shareholder rights, information on special benefits granted to members of company bodies, etc.).

As a result of the amendment, in addition to the above information, the cross-border process plan also needs to include:

a. the proposed timetable for cross-border division/conversion. The presentation of the timetable is expected to enhance the transparency of the process, namely for the company’s stakeholders – its creditors, employees and shareholders. Interestingly, it is not necessary to propose such a timetable in the case of a cross-border merger;

b. the likely repercussions of the cross-border process on employment and the procedures by which it will be determined how employees will participate in the definition of their rights to participate in the bodies of entities operating after the cross-border process. This requirement is one way of protecting the company’s employees and also ensuring their participation in the cross-border operation;

c. security of claims proposed to creditors and the conditions for the exercise of the rights of creditors, employees and shareholders, as well as the address of the website where information on these conditions can be obtained free of charge. This requirement is also intended as one way of protecting the creditors, employees and shareholders of a company involved in a cross-border process.

Opportunity to comment on the cross-border process plan

As part of the management’s phase, the management boards of companies participating in any cross-border process are required to give separate notice to shareholders, creditors and representatives of the company’s employees (or, in the absence of said representatives, to the company’s employees) of the opportunity to comment on the plan. However, the new rules do not specify the consequences of submitting such comments on the plan for a particular process. Practice will show how this tool can be used by company stakeholders.

Management report

Within the next stage of the management’s phase, the boards of the companies involved in the cross-border process are required to draw up a report for the shareholders and employees, which lays down the legal basis and the economic aspects of the cross-border operation, including the effects of such an operation on the employees and on the future activities of the company. Alternatively, it is possible to prepare two separate reports – for the shareholders and for the employees respectively.

The preparation of a report is not required in respect of the shareholders’ portion    in the case of single-member companies or where all shareholders of the company agree to waive the requirement for the report.

In the context of the employee portion   , on the other hand, this requirement does not arise if the company undergoing reorganisation and its subsidiaries do not employ any staff other than those who are part of the company’s management. This means that where such a company (and its subsidiaries) employs staff, it will always be necessary for the management board to prepare a report in the employee portion and the shareholder will not be able to exempt the body from preparing such a document.

Examination of the cross-border process plan by an expert and issuance of the opinion

As a general rule, the plan of cross-border operations is subject to examination by an expert. However, this obligation is excluded if all shareholders of the company agree to waive this requirement. In the case of single-member companies, it is not necessary to examine the plan and issue the opinion.

Submission of documents/information on cross-border reorganisation to the registry court

Another common feature of cross-border processes is the requirement to actively inform the registration court of the planned process. It is incumbent on companies participating in a cross-border operation to file documents/information regarding the process with the registry court. Two ways of making such a filing have been introduced.

The first includes the obligation to provide the court with the relevant documents, i.e. the plan for the cross-border reorganisation process, and notification of shareholders, creditors and representatives of the company’s employees (or, in the absence of said representatives, the employees) of the opportunity to submit comments to the company regarding the cross-border reorganisation plan.

The second involves submitting a range of information without the need to produce the above documents. Such information involves the data of the participants in the cross-border process, the indication of the relevant registers, the conditions for the exercise of the rights of creditors, employees and shareholders and the address of the website where the above-mentioned documents and the expert’s opinion (if any) are made available free of charge.

Notification to shareholders

In all cross-border operations, the management boards of the companies involved in the process are also required to traditionally notify the shareholders twice of their intention to carry out such a process, in the manner provided for convening shareholders’ meetings and within the relevant regulatory deadlines.

2. Owners’ phase

Adoption of a resolution on cross-border reorganisation

The owners’ phase of a cross-border reorganisation process boils down to the adoption of the relevant resolution of the shareholders’ meeting.

Resolutions to this effect require a majority of three-quarters of the votes representing at least half of the share capital, unless the articles of association prescribe stricter conditions for the required majority. In the case of a cross-border division and conversion, however, the majority may not exceed 90% of the votes. In terms of the resolution on a cross-border reorganisation, the effectiveness of such a reorganisation may be conditional on the approval by the shareholders’ meeting of the terms of participation of the employees’ representatives.

At this point, it is worth noting that the legislator has introduced an upper limit to which the articles of association may more strictly enforce the requirement to obtain a majority of the shareholders’ consent to conduct a cross-border division and conversion.

On the one hand, it was set at a fairly high level of 90% of votes. On the other hand, market practice shows that, in view of the importance of a company’s reorganisation (particularly cross-border) and the potential impact on its shareholders, very often the implementation of such a process required unanimity of shareholders. This was also the case for joint venture projects, where the minority shareholder was guaranteed the right to oppose the implementation of such a significant action without its consent.

Share repurchase

The relocation of activities outside Poland, which is connected with a cross-border reorganisation process, may constitute a significant impediment for shareholders in exercising their rights from the shares they hold. This is particularly the case for non-professional natural persons holding small blocks of shares in a given company. In view of the above, the legislator provides for a procedure to enable the shareholders who are against the cross-border reorganisation to exit the company.

The new regulation stipulates that the right to request the repurchase of shares for a price corresponding to the fair value is vested in a shareholder who voted against the resolution on the cross-border reorganisation and who requested that his or her objection be recorded no later than at the shareholders’ meeting at which the resolution was adopted or who was unjustifiably prevented from participating in the shareholders’ meeting at which the resolution on the cross-border operation was adopted. As with squeeze-out procedures, the effectiveness of the repurchase depends on the payment of the repurchase price or the deposit of an amount equal to that price with a court.

3. Registration phase

Securing creditors’ claims

Trading practice indicates that the transfer of part of a company’s assets outside Poland, resulting from a cross-border reorganisation process, may be a tempting opportunity for entities wishing to prevent or significantly hinder the enforcement of claims against them.

In order to prevent the above practices, the creditors of a company participating in a cross-border reorganisation are entitled to demand security for their claims not due at the time the plan for the cross-border reorganisation process is disclosed, or made available if they substantiate that their satisfaction is jeopardised by such a process. The demand must be made within the time limit provided by the legislation. At the same time, the mere filing of an application by a creditor does not suspend the process of issuing a certificate by the registry court on the compliance of the cross-border reorganisation with Polish law, as regards the procedure subject to that law.

Application for a compliance certificate of a cross-border process with Polish law

Due to the fact that cross-border reorganisation procedures, in essence, require the application of laws applicable in different jurisdictions, it is necessary to have in place appropriate legal mechanisms to confirm that, as far as Polish law is concerned, a given procedure has been conducted in a compliant manner. One such instrument is the certificate of compliance of the cross-border process with Polish law, issued by the competent registration court.

It is incumbent upon the management board of a Polish company participating in a cross-border reorganisation to submit an application for such a certificate to the registration court, together with an application to the competent tax authority for an opinion and the relevant attachments (inter alia, the plan of the cross-border reorganisation, a copy of the resolution on such a process, a statement of the management board concerning the place of effective management or business activity of the company after the reorganisation, or a certificate of the Social Insurance Institution (ZUS) concerning the number of insured persons and not being in arrears in the payment of contributions).

The registration court is obligated to immediately send the application to the Head of the National Fiscal Administration (KAS) for an opinion. The subject of the opinion in each case is:

a. to assess whether there is a reasonable prospect that the cross-border reorganisation may (i) constitute a tax avoidance activity or an element of a tax avoidance activity or (ii) be the subject of a decision issued by means of measures restricting contractual benefits or (iii) constitute an abuse of rights within the meaning of the Act on Goods and Services; and

b. to confirm that the company’s monetary liabilities to tax authorities or non-tax budget receivables of a public law nature, for the assessment or collection of which the National Fiscal Administration authorities are competent, are satisfied or secured.

The opinion should be issued within a maximum of three months (in justified cases, this deadline may be extended by another three months), and in the course of issuing it, the Head of the National Fiscal Administration may also turn to other authorities (e.g. the minister competent for public finance or the General Inspector of Financial Information).

The registration court should issue the certificate to the company within three months from the date of the filing the application. In some cases, this deadline may be extended by three months.

The court then enters a reference to the cross-border reorganisation in question in the register, unless it finds that it serves to abuse, infringe or circumvent the law. In such a case, the registry court may request an opinion from the competent authorities in order to examine the indicated scope of the company’s activities or consult an expert. However, a presumption has been introduced that it will not be an abuse, infringement or circumvention of the law to transfer, in a cross-border reorganisation, the effective management or business activity to another Member State or a state that is party to the EEA.

The previous legislation did not explicitly impose on the registration courts the duty to control reorganisation processes in terms of illegality. On the one hand, the processes in question may be used for purposes contrary to the law or aimed at circumventing it, and therefore, explicitly granting the courts the right to exercise control in this respect appears to be a positive development. On the other hand, it raises the concern that such a review will impede the smooth conduct of the trial and significantly prolong it. Only the practical application of the new provisions will determine to what extent the courts will interfere in reorganisation processes in order to confirm their legality.

The importance of the certificate on the lawfulness of a cross-border reorganisation is manifested by the fact that such a certificate should be regarded as conclusive proof of the due completion of the procedures and formalities as regards the procedure governed by the law applicable to the company involved in the cross-border reorganisation.

In view of the international nature of the reorganisations in question, the legislator has determined that until the date of receipt of the compliance certificate of the cross-border process with national law, the cross-border reorganisation will be governed by the law of the state of the registered office of the reorganised entity. Subsequent to that date, the jurisdiction of the applicable foreign law will already be competent.

4       SOURCE OF THE AMENDMENT

The amendment implements the so-called EU company law package comprising a number of directives of the European Parliament and of the Council (EU), i.e. Directive (EU) 2019/2121 of the European Parliament and of the Council of 27 November 2019 amending Directive (EU) 2017/1132 as regards cross-border conversions, mergers and divisions of companies and Directive (EU) 2019/1151 of the European Parliament and of the Council of 20 June 2019 amending Directive (EU) 2017/1132 as regards the use of digital tools and processes in company law.

5       OPINION ON THE AMENDMENT

The introduced possibility of cross-border divisions and conversions as part of a reorganisation meets the expectations of both practitioners and entrepreneurs and as such, it should be viewed positively.

The regulations on cross-border conversions provide a legal framework for conducting the long-awaited smooth and formally regulated transfer of activities across borders, without the need for an arduous liquidation procedure.

Cross-border divisions, namely division by spin-off and separation preceding the sale of shares in the resulting new companies, will provide an interesting alternative to cross-border asset deals involving the disposal of a company’s business or its organised part. It also appears that both cross-border divisions and conversions may be of interest to companies planning to exit Poland without going through the liquidation process.

We address the changes regarding domestic reorganisations in the article published on 16 October 2023.

Kluczowa nowelizacja KSH w reorganizacjach transgranicznych spółek

Nowe przepisy Kodeksu spółek handlowych, które weszły w życie 15 września 2023 r., obejmują między innymi szereg zmian w zakresie transgranicznych i krajowych połączeń, podziałów oraz przekształceń spółek prawa handlowego. Jest to kolejna poważna zmiana ustawy, wprowadzona niespełna rok po wejściu w życie istotnej nowelizacji dotyczącej w szczególności tworzenia i funkcjonowania grup kapitałowych, a także zmian zasad działania organów spółek kapitałowych.

Nowe przepisy umożliwią polskim przedsiębiorcom także sprawniejszą ekspansję działalności za granicę. Z kolei dla przedsiębiorców zagranicznych nowelizacja oznacza wprowadzenie dodatkowych możliwości wyboru sposobu wejścia na polski rynek.

Choć samo wprowadzenie nowych rozwiązań w ramach reorganizacji transgranicznych należy ocenić pozytywnie, to pewne obawy może budzić nowa rozbudowana procedura uzyskiwania opinii organów podatkowych. Podobne wątpliwości dotyczą nałożenia na sądy rejestrowe obowiązku badania, czy dana reorganizacja transgraniczna nie wiąże się z nadużyciem, naruszeniem lub obejściem prawa. Regulacje te mogą sprawić, że przeprowadzenie takiej procedury będzie długie a jego rezultat niepewny, co z kolei może negatywnie rzutować na zainteresowanie jej potencjalnym przeprowadzeniem.

1       UŁOMNA ZASADA SUKCESJI GENERALNEJ

Dotychczas w polskim porządku prawnym możliwość dokonywania transgranicznych restrukturyzacji była ograniczona do przepisów umożliwiających dokonywanie międzynarodowych połączeń. Dodatkowo prawo unijne, w ramach ustanowionych na jego mocy swobód, miało gwarantować możliwość przeniesienia siedziby spółki na terytorium innego państwa członkowskiego bez konieczności przeprowadzania procesu likwidacji.

W realiach globalizacji i zintensyfikowanego obrotu gospodarczego w ramach UE możliwość dokonywania w zakresie ponadkrajowym jedynie procesów połączeniowych była niewystarczająca.

W szczególności w ramach procesów wewnątrzgrupowych restrukturyzacji, bardzo często nakierowanych na sprzedaż niektórych aktywów lub spółek z danej grupy, polskie prawo nie zapewniało dotąd możliwości przekształcania oraz dzielenia spółek między jurysdykcjami i w konsekwencji nie tworzyło ram prawnych dla swobodnego przenoszenia aktywów z zastosowaniem zasady sukcesji generalnej. Skutkowało to koniecznością przenoszenia aktywów poprzez ich przenoszenie na zasadzie “asset-by-asset” lub poprzez transfery przedsiębiorstw albo ich zorganizowanych części. Takie procesy były w związku z tym złożone i czasochłonne, ponieważ ich pomyślna finalizacja co do zasady wymagała występowania po szereg zgód kontrahentów, a w przypadku działalności regulowanych, także właściwych organów administracji publicznej.

2       NOWE PRZEPISY ZWIĘKSZAJĄ POZIOM KONTROLI LEGALNOŚCI REORGANIZACJI

Jednocześnie krajowe prawo nie było właściwie zharmonizowane z unijnym i nie zakreślało jednoznacznej procedury umożliwiającej przeniesienie siedziby spółki poza granice Polski bez uprzedniej likwidacji. W praktyce przedsiębiorcy próbujący dokonać tego typu operacji zderzali się z oporem sądów, które odmawiały wykreślenia spółek z polskiego rejestru przedsiębiorców wobec nieprzeprowadzenia procesu likwidacyjnego. Stanowiło to istotne ograniczenie zarówno dla zakończenia działalności na terenie kraju, jak również dla dokonywania przez polskich przedsiębiorców ekspansji transgranicznej. Likwidacja spółki jest bowiem złożonym i czasochłonnym procesem i co do zasady wiąże się z koniecznością upłynnienia aktywów rozwiązywanego podmiotu oraz zakończeniem prowadzonej działalności (co jest skądinąd zaprzeczeniem idei przeniesienia spółki za granicę).

Nowe przepisy mają na celu wyjście naprzeciw powyższym kwestiom. Wprowadzają także inne zmiany, które omawiamy szerzej poniżej.

Jednocześnie nowe przepisy zwiększają poziom kontroli legalności procesów reorganizacji transgranicznych. Po pierwsze, nowelizacja wprowadza szerszy zakres kognicji sądu rejestrowego w zakresie legalności przy wydawaniu zaświadczenia o zgodności reorganizacji z prawem krajowym. Sąd rejestrowy będzie mógł np. w ramach postępowania zasięgać opinii organów administracji lub biegłego rewidenta. Po drugie, niezależnie od powyższego, nowe przepisy wprowadzają obowiązek uzyskania pozytywnej opinii organów podatkowych dotyczącej przeprowadzonych procedur restrukturyzacyjnych. Pokazuje to, że celem ustawodawcy było ustanowienie systemu prewencyjnej kontroli nad dokonywaniem transgranicznych reorganizacji. Mają na tym zyskać wierzyciele, którzy mogliby zostać pokrzywdzeni poprzez niekontrolowane przenoszenie majątku podmiotów za granicę. Nie dziwią jednak pierwsze reakcje uczestników obrotu, którzy wyrażają obawy, że nowa procedura może okazać się zbyt obciążająca i niepewna dla przedsiębiorców, a przez to nie będzie się cieszyć popularnością.

W dotychczasowym brzmieniu Kodeksu spółek handlowych w zakresie transgranicznych reorganizacji dopuszczalne było jedynie dokonywanie ponadkrajowych połączeń. Obecnie, tak jak w przypadku reorganizacji krajowych, możliwe jest przeprowadzenie transgranicznych:

• połączeń,
• podziałów oraz
• przekształceń.

Stworzenie ram prawnych dla dokonywania podziałów oraz przekształceń transgranicznych spółek od dawna było postulowane przez praktykę. Pozytywne doświadczenia przedsiębiorców związane z funkcjonującą od lat możliwością dokonywania połączeń transgranicznych sprawiały, że rynek oczekiwał, aby możliwe było przeprowadzenie także innych rodzajów postępowań reorganizacyjnych o charakterze międzynarodowym. Nowelizacja wychodzi naprzeciw tym oczekiwaniom.

Nowe przepisy wprowadzają w odniesieniu do reorganizacji transgranicznych zasadniczo korespondujące ze sobą regulacje we wszystkich trzech fazach procesów, tj. w:

• fazie menadżerskiej,
• właścicielskiej oraz
• rejestrowej.

W związku z tym, obok ustanowienia stosownych procedur dla nowo wprowadzonych podziałów oraz przekształceń transgranicznych, istotnym zmianom uległa również dotychczasowa procedura połączeniowa.

Z perspektywy polskiego prawa, reorganizacjom transgranicznym mogą podlegać wyłącznie polskie spółki kapitałowe oraz spółka komandytowo-akcyjna. Z kolei z perspektywy prawa obcego, w procesach tych uczestniczyć mogą jedynie spółki podlegające prawu państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (tj. także Norwegii, Islandii i Lichtensteinu). Co ciekawe, w wykazie dopuszczalnych form prawnych spółek zagranicznych zawartym w załączniku II do dyrektywy 2017/1132 nie wskazano jednak wprost takich form prawnych w odniesieniu do Norwegii, Islandii i Lichtensteinu.

W żadnym z powyższych procesów nie mogą uczestniczyć spółki, których celem jest zbiorowe inwestowanie kapitału pozyskanego w drodze emisji publicznej, działające na zasadzie dywersyfikacji ryzyka oraz których jednostki uczestnictwa są na żądanie ich posiadaczy odkupywane lub umarzane bezpośrednio lub pośrednio z aktywów takich spółek.

W zakresie podziału transgranicznego należy zwrócić ponadto uwagę, że może być on dokonany jedynie przez przeniesienie majątku spółki dzielonej na spółkę nowo zawiązaną albo spółki nowo zawiązane. W tym zakresie dopuszczalne są również podział przez wydzielenie oraz podział przez wyodrębnienie. Ustawodawca nie przewiduje zatem możliwości dokonania podziału transgranicznego poprzez przeniesienie majątku na rzecz istniejącej już spółki albo spółek.

Z kolei w odniesieniu do przekształcenia transgranicznego należy przyjąć, iż w jego ramach dopuszczalna jest nie tylko klasyczna zmiana formy prawnej polskiej spółki (np. przekształcenie spółki z o.o. w austriacką spółkę akcyjną – Aktiengesellschaft), ale także przekształcenie polskiej spółki w “równoważną” formę rządzoną prawem innego państwa (np. przekształcenie spółki z o.o. w niemiecką spółkę z o.o. – Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)).

Uzupełnieniem regulacji w zakresie przekształceń transgranicznych jest potwierdzenie możliwości przeniesienia siedziby spółki z ograniczoną odpowiedzialnością / spółki akcyjnej za granicę bez konieczności jej likwidacji. Dotychczas Kodeks spółek handlowych zawierał szczątkowe regulacje w tym zakresie, a przeniesienie siedziby takiej spółki wiązało się co do zasady z koniecznością jej rozwiązania i likwidacją w Polsce. Przepisy te negatywnie ocenił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w szczególności w szeroko komentowanej sprawie C106/16 Polbud. Nowelizacja rozwiązuje więc powyższy problem braku spójności pomiędzy prawem polskim a swobodą przepływu kapitału, stanowiącą jeden z filarów europejskiego porządku prawnego.

3       PROCEDURA – KROK PO KROKU

Jak wspomniano, transgraniczne procesy reorganizacyjne, tak samo jak krajowe, przewidują trzy zasadnicze fazy – menadżerską, właścicielską i rejestracyjną (sądową).

1. Faza menadżerska

Faza menadżerska obejmuje czynności przygotowawcze związane z przeprowadzeniem danej reorganizacji transgranicznej, a jej najistotniejszym etapem jest sporządzenie stosownego planu przez zarząd lub zarządy uczestników procesu transgranicznego.

Plan procesu transgranicznego

Plan każdej reorganizacji transgranicznej powinien zawierać między innymi podstawowe informacje dotyczące spółek uczestniczących w procesie (w tym formę prawną, firmę i siedzibę), a także elementy typowo związane z procesem reorganizacji niezależnie od jej międzynarodowego charakteru (np. propozycje stosownych parytetów wymiany praw udziałowych, informacje o szczególnych korzyściach przyznanych członkom organów spółek itp.).

W efekcie nowelizacji oprócz powyższych informacji, w planie procesu transgranicznego niezbędne jest uwzględnienie również:

a. proponowanego harmonogramu podziału/przekształcenia transgranicznego. Przedstawienie harmonogramu ma wpłynąć na zwiększenie transparentności procesu w szczególności dla interesariuszy spółki – jej wierzycieli, pracowników oraz wspólników. Co ciekawe, zaproponowanie takiego harmonogramu nie jest konieczne w przypadku połączenia transgranicznego;

b. prawdopodobnych skutków procesu transgranicznego dla stanu zatrudnienia oraz procedur, według których zostaną określone zasady udziału pracowników w ustalaniu ich praw uczestnictwa w organach podmiotów funkcjonujących po przeprowadzeniu procesu transgranicznego. Wymóg ten stanowi jeden ze sposobów ochrony pracowników spółki, a także zapewnienia ich uczestnictwa w operacji transgranicznej;

c. zabezpieczenia roszczeń proponowanego wierzycielom i warunków wykonywania praw wierzycieli, pracowników i wspólników oraz adresu strony internetowej, na której można bezpłatnie uzyskać informacje na temat tych warunków. Wymóg ten także ma stanowić jeden ze sposobów ochrony wierzycieli, pracowników i wspólników spółki uczestniczącej w procesie transgranicznym.

Możliwość wniesienia uwag do planu procesu transgranicznego

W ramach fazy menadżerskiej zarządy spółek uczestniczących w każdym procesie transgranicznym są zobowiązane do osobnego zawiadomienia wspólników, wierzycieli i przedstawicieli pracowników spółki (a w braku takich przedstawicieli – pracowników spółki) o możliwości złożenia uwag dotyczących planu. Nowe przepisy milczą jednak o skutkach wniesienia takich uwag do planu danego procesu. Praktyka odpowie na pytanie, w jaki sposób to narzędzie może być wykorzystane przez interesariuszy spółek.

Sprawozdanie zarządu

W ramach kolejnego etapu fazy menadżerskiej zarządy spółek uczestniczących w procesie transgranicznym są zobowiązane do sporządzenia sprawozdania dla wspólników i pracowników wyjaśniającego podstawy prawne i uzasadniającego ekonomiczne aspekty operacji transgranicznej, w tym wyjaśniającego skutki takiej operacji dla pracowników oraz dla przyszłej działalności spółki. Alternatywnie, możliwe jest przygotowanie dwóch osobnych sprawozdań – odpowiednio dla wspólników i dla pracowników.

Sporządzenie sprawozdania nie jest wymagane w odniesieniu do części dla wspólników w przypadku spółek jednoosobowych lub gdy wszyscy wspólnicy spółki wyrażą zgodę na odstąpienie od wymogu sporządzenia tego sprawozdania.

Z kolei w kontekście części pracowniczej przedmiotowy wymóg nie powstaje jeśli spółka podlegająca reorganizacji i jej spółki zależne nie zatrudniają pracowników innych niż pracownicy wchodzący w skład zarządu tej spółki. Oznacza to, że w przypadku zatrudniania przez taką spółkę (i jej spółki zależne) pracowników, zawsze konieczne będzie sporządzenie przez zarząd sprawozdania w części pracowniczej, a wspólnik nie będzie mógł zwolnić organu z przygotowania takiego dokumentu.

Badanie planu procesu transgranicznego przez biegłego i wydanie opinii

Co do zasady plan operacji transgranicznej podlega badaniu przez biegłego. Obowiązek ten jest jednak wyłączony, jeżeli wszyscy wspólnicy spółki wyrażą zgodę na odstąpienie od tego wymogu. Badanie planu i wydanie opinii nie są także konieczne w przypadku spółek jednoosobowych.

Złożenie dokumentów/informacji dotyczących reorganizacji transgranicznej do sądu rejestrowego

Kolejną wspólną cechą procesów transgranicznych jest wymóg aktywnego informowania sądu rejestrowego o planowanym procesie. Na spółkach uczestniczących w operacji transgranicznej spoczywa obowiązek złożenia do sądu rejestrowego dokumentów/informacji dotyczących danego procesu. Wprowadzone zostały dwa sposoby dokonania takiego złożenia.

Pierwszy z nich obejmuje obowiązek przekazania sądowi stosownych dokumentów, tj. planu transgranicznego procesu reorganizacyjnego oraz zawiadomienia wspólników, wierzycieli i przedstawicieli pracowników spółki (a w braku takich przedstawicieli – pracowników) o możliwości złożenia spółce uwag dotyczących planu reorganizacji transgranicznej.

Drugi z nich obejmuje przekazanie szeregu informacji bez konieczności przedstawiania powyższych dokumentów. Takimi informacjami są dane uczestników procesu transgranicznego, wskazanie właściwych rejestrów, warunków wykonywania praw wierzycieli, pracowników i wspólników oraz adres strony internetowej, na której bezpłatnie udostępniane są powyżej wskazane dokumenty i opinia biegłego (jeżeli została sporządzona).

Zawiadomienie wspólników

W ramach wszystkich operacji transgranicznych, zarządy spółek uczestniczących w danym procesie są również zobowiązane do tradycyjnego dwukrotnego zawiadomienia wspólników o zamiarze dokonania takiego procesu w sposób przewidziany dla zwoływania zgromadzeń wspólników albo walnych zgromadzeń oraz w stosownych terminach przewidzianych w przepisach.

2. Faza właścicielska

Podjęcie uchwały o reorganizacji transgranicznej

Właścicielska faza transgranicznego procesu reorganizacyjnego sprowadza się do podjęcia właściwej uchwały wspólników albo walnego zgromadzenia.

Uchwały w tym zakresie wymagają większości trzech czwartych głosów reprezentujących co najmniej połowę kapitału zakładowego, chyba że umowa albo statut spółki przewidywać będą surowsze warunki dla wymaganej większości, z tym, że w przypadku podziału i przekształcenia transgranicznego większość ta nie może przekraczać 90% głosów. W uchwale o reorganizacji transgranicznej można uzależnić skuteczność takiej reorganizacji od zatwierdzenia przez zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie warunków uczestnictwa przedstawicieli pracowników.

W tym miejscu warto zauważyć, że ustawodawca wprowadził górny limit, do jakiego umowa spółki albo jej statut mogą zaostrzyć wymóg uzyskania większości zgody wspólników na dokonanie podziału i przekształcenia transgranicznego.

Z jednej strony został on ustanowiony na dosyć wysokim poziomie 90% głosów. Z drugiej strony praktyka rynkowa wskazuje, że wobec doniosłości reorganizacji spółki (w szczególności transgranicznej) i potencjalnych skutków dla jej wspólników, bardzo często dokonanie takiego procesu wymagało jednomyślności wspólników. Dotyczyło to także projektów joint-venture, w ramach których mniejszościowy uczestnik inwestycji miał zagwarantowane prawo sprzeciwienia się dokonaniu tak istotnej czynności bez jego zgody.

Odkup udziałów/akcji

Wiążące się z transgranicznym procesem reorganizacyjnym przeniesienie aktywności poza granice Polski może stanowić dla wspólników lub akcjonariuszy istotne utrudnienie w wykonywaniu ich praw z posiadanych udziałów lub akcji. W szczególności dotyczy to niebędących profesjonalistami osób fizycznych posiadających niewielkie pakiety udziałów albo akcji w danej spółce. W związku z powyższym ustawodawca przewiduje procedurę mającą umożliwić wspólnikom przeciwnym transgranicznej reorganizacji wyjście ze spółki.

Nowa regulacja stanowi, że prawo żądania odkupu udziałów albo akcji za cenę odpowiadającą wartości godziwej przysługuje wspólnikowi, który głosował przeciwko uchwale dotyczącej reorganizacji transgranicznej i który zażądał zaprotokołowania sprzeciwu najpóźniej na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu, na którym została powzięta uchwała albo bezzasadnie niedopuszczonemu do udziału w zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu, na którym została powzięta uchwała o operacji transgranicznej. Podobnie jak przy procedurach przymusowego odkupu (squeeze-outowych) skuteczność odkupu zależy od zapłaty ceny odkupu lub złożenia kwoty równej tej cenie do depozytu sądowego.

3. Faza sądowa

Zabezpieczenie roszczeń wierzycieli

Praktyka obrotu wskazuje, że wynikające z transgranicznego procesu reorganizacyjnego przeniesienie części aktywów spółki poza granice Polski może stanowić pokusę dla podmiotów chcących uniemożliwić albo znacząco utrudnić egzekucję przysługujących względem nich wierzytelności.

W celu zapobieżenia powyższym praktykom, wierzycielom spółki uczestniczącej w reorganizacji transgranicznej przysługuje prawo żądania zabezpieczenia swoich roszczeń, niewymagalnych w chwili ujawnienia lub udostępnienia planu transgranicznego procesu reorganizacyjnego, jeżeli uprawdopodobnią oni, że ich zaspokojenie jest zagrożone przez taki proces. Odpowiednie żądanie musi zostać zgłoszone w terminie przewidzianym przez przepisy. Jednocześnie samo złożenie wniosku przez wierzyciela nie wstrzymuje wydania przez sąd rejestrowy zaświadczenia o zgodności z prawem polskim reorganizacji transgranicznej w zakresie procedury podlegającej temu prawu.

Wniosek o wydanie zaświadczenia o zgodności procesu transgranicznego z prawem polskim

Ze względu na fakt, że transgraniczne procedury reorganizacyjne w swojej istocie wymagają stosowania przepisów właściwych dla różnych jurysdykcji, konieczne jest funkcjonowanie odpowiednich mechanizmów prawnych, których istotą jest potwierdzenie, że w zakresie prawa polskiego dana procedura została przeprowadzona w sposób zgodny z przepisami. Takim instrumentem jest zaświadczenie o zgodności procesu transgranicznego z prawem polskim, wydawane przez właściwy sąd rejestrowy.

Na zarządzie polskiej spółki uczestniczącej w reorganizacji transgranicznej spoczywa obowiązek złożenia do sądu rejestrowego wniosku o wydanie takiego zaświadczenia wraz z wnioskiem do właściwego organu podatkowego o wydanie opinii oraz odpowiednimi załącznikami (m.in. planem danej reorganizacji transgranicznej, odpisem uchwały o takim procesie, oświadczeniem zarządu dotyczącym miejsca rzeczywistego zarządzania lub działalności gospodarczej spółki po reorganizacji czy zaświadczeniem Zakładu Ubezpieczeń Społecznych o liczbie ubezpieczonych i o niezaleganiu w opłacaniu składek).

Sąd rejestrowy jest zobowiązany do niezwłocznego przesłania wniosku do zaopiniowania przez Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Przedmiotem opinii ma być każdorazowo:

a. ocena, czy nie istnieje uzasadnione przypuszczenie, że reorganizacja transgraniczna może (i) stanowić czynność związaną z unikaniem opodatkowania lub element czynności związanej z unikaniem opodatkowania lub (ii) być przedmiotem decyzji wydanej z zastosowaniem środków ograniczających umowne korzyści lub (iii) stanowić nadużycie prawa w rozumieniu przepisów ustawy o podatku od towarów i usług; oraz

b. potwierdzenie, że są zaspokojone lub zabezpieczone zobowiązania pieniężne spółki wobec organów podatkowych lub niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, do których wymiaru lub poboru są właściwe organy Krajowej Administracji Skarbowej.

Opinia powinna zostać wydana w terminie maksymalnie trzech miesięcy (w uzasadnionych przypadkach termin ten może ulec przedłużeniu o kolejne trzy miesiące), a w toku jej wydawania Szef Krajowej Administracji Skarbowej może zwrócić się także do innych organów (m.in. ministra właściwego do spraw finansów publicznych czy Generalnego Inspektora Informacji Finansowej).

Sąd rejestrowy powinien wydać spółce zaświadczenie w terminie trzech miesięcy od dnia złożenia wniosku. W niektórych przypadkach termin ten może zostać wydłużony o trzy miesiące.

Następnie sąd wpisuje do rejestru wzmiankę o danej reorganizacji transgranicznej, chyba że stwierdzi, iż służy ona nadużyciu, naruszeniu lub obejściu prawa. W przypadku nabrania takich podejrzeń sąd rejestrowy może zwrócić się o opinię do właściwych organów w celu zbadania określonego zakresu działalności spółki lub zasięgnąć opinii biegłego. Wprowadzone zostało przy tym domniemanie, że nadużyciem, naruszeniem lub obejściem prawa nie będzie przeniesienie w ramach transgranicznej reorganizacji rzeczywistego zarządu lub działalności gospodarczej do nowego państwa członkowskiego lub państwa-strony EOG.

Dotychczasowe przepisy nie nakładały wprost na sądy rejestrowe kontroli procesów reorganizacyjnych pod względem niezgodności z prawem. Z jednej strony przedmiotowe procesy mogą być używane w celach sprzecznych z ustawą lub mających na celu jej obejście i w związku z tym jednoznaczne przyznanie sądom prawa do sprawowania kontroli w tym zakresie jawi się jako pozytywna zmiana. Z drugiej rodzi ona obawę, iż taka weryfikacja będzie stanowiła utrudnienie dla sprawnego przeprowadzenia procesu i znacząco wpłynie na jego wydłużenie. Dopiero praktyka stosowania nowych przepisów rozstrzygnie, w jakim stopniu sądy będą ingerowały w procesy reorganizacyjne celem potwierdzenia ich legalności.

Doniosłe znaczenie zaświadczenia o zgodności z prawem reorganizacji transgranicznej przejawia się tym, iż takie zaświadczenie powinno być traktowane jako ostateczne potwierdzenie należytego dopełnienia procedur i formalności w zakresie procedury podlegającej prawu właściwemu dla spółki uczestniczącej w reorganizacji transgranicznej.

Wobec międzynarodowego charakteru omawianych reorganizacji ustawodawca przesądził, że do dnia otrzymania zaświadczenia o zgodności procesu transgranicznego z prawem krajowym, reorganizacja transgraniczna będzie podlegać prawu państwa siedziby spółki będącej przedmiotem reorganizacji. Po tym dniu właściwą będzie już jurysdykcja właściwego prawa obcego.

4       ŹRÓDŁO NOWELIZACJI

Nowelizacja stanowi implementację tzw. unijnego pakietu prawa spółek obejmującego szereg dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady (UE), tj. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE). 2019/2121 z 27 listopada 2019 r. zmieniającej dyrektywę (UE) 2017/1132 w odniesieniu do transgranicznego przekształcania, łączenia i podziału spółek oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1151 z 20 czerwca 2019 r. zmieniającej dyrektywę 2017/1132 w odniesieniu do stosowania narzędzi i procesów cyfrowych w prawie spółek.

5       OCENA NOWELIZACJI

Wprowadzenie możliwości dokonywania w ramach reorganizacji transgranicznych podziałów i przekształceń wychodzi naprzeciw oczekiwaniom zarówno praktyków, jak i przedsiębiorców i wprowadzenie takich możliwości należy ocenić pozytywnie.

Regulacje dotyczące transgranicznego przekształcenia stwarzają ramy prawne do przeprowadzania od dawna wyczekiwanego przez uczestników obrotu sprawnego i formalnie uregulowanego przenoszenia działalności poza granice kraju, bez konieczności przeprowadzania żmudnej procedury likwidacyjnej.

Podział transgraniczny, w szczególności podział przez wydzielenie i przez wyodrębnienie poprzedzający sprzedaż udziałów w nowo utworzonych w jego wyniku spółkach, będzie stanowił ciekawą alternatywę dla transgranicznych transakcji typu asset deal obejmujących zbycie przedsiębiorstwa spółki lub jego zorganizowanej części. Wydaje się również, że zarówno transgraniczne podziały, jak i przekształcenia mogą cieszyć się zainteresowaniem spółek planujących wyjście z Polski bez przeprowadzania procesu likwidacyjnego.

Zmiany dotyczące reorganizacji krajowych poruszamy w artykule, który został opublikowany 16 października 2023 r.