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Krieg in Zeiten von ESG, Private Enforcement und Strategic Litigation
Was gilt es im Rahmen der ordnungsgemäßen Geschäftsführung zu beachten?
ESG (Environmental, Social und Governance) beschreibt die Grundprinzipien nachhaltigen Wirtschaftens. Stakeholder haben immer höhere Erwartungen an die ESG-Leistung eines Unternehmens. Während zuletzt aufgrund der Klimakrise das ökologische, nachhaltige Wirtschaften prominentestes der drei ESG-Kriterien war, stellt der Krieg Russlands in der Ukraine heimische Unternehmen vor neue Grundsatzfragen im Bereich der ethischen Unternehmensführung und Integrität. Wie ist mit den bestehenden Geschäftsverbindungen mit Russland umzugehen? Ist wirtschaften mit und in Russland noch sozial? Kann mein Unternehmen hier überhaupt noch ESG-konform agieren?
Aktuelle Entwicklungen
Militärgüterembargo, sektorale und güter-/dienstleistungsbezogene Beschränkungen sowie die Beschränkung des EU-Kapital- und Finanzmarktes und Zahlungsverkehrs – die EU-Sanktionsverordnungen haben die wirtschaftliche Zusammenarbeit vieler inländischer Unternehmen mit Russland bereits eingeschränkt. Mittlerweile haben sich den staatlichen Sanktionen über 400 Branchenführer der Privatwirtschaft angeschlossen und den Wirtschaftsstandort Russland verlassen[1]. Die Liste ist lang: Bekannte börsennotierte Beispiele sind der deutsche VW-Konzern, aber auch US-Giganten wie McDonald’s, Starbucks und Coca–Cola. Auch Visa, Mastercard und American Express haben ihre Geschäfte mit Russland ausgesetzt.[2]
Deren Entscheidungen, Verträge mit bzw. in Russland zu beenden, sind ein starkes soziales Signal – rein wirtschaftlich betrachtet aber kontrovers: Mastercard und Visa führten im Jahr 2020 laut Berichten rund Dreiviertel der Zahlungsvorgänge mit Debit- und Kreditkarten in Russland durch.[3] McDonald’s hatte mit drei russischen Tochtergesellschaften[4] zuletzt über 900 Standorte in Russland und der Ukraine, die zusammen mit zwei Prozent zum Konzernumsatz und drei Prozent zum gesamten Betriebsergebnisses beigetragen haben sollen[5].
Ist das gutes Business-Judgement?
Die Vorstandsmitglieder haben bei der Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Dies ist dann der Fall, wenn sich das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung nicht von sachfremden Interessen leiten lässt und auf der Grundlage angemessener Information annehmen darf, zum Wohle der Gesellschaft zu handeln (“Business Judgement Rule“).
Handelt ein Vorstand, der aus sozialen Gründen einen funktionierenden Markt verlässt zum Wohle der Gesellschaft? Wie lässt sich eine so drastische Geschäftsentscheidung im Rahmen der Verpflichtung gegenüber den gewinnorientierten Shareholdern darstellen?
Da ESG-Leistung die Marktkapitalisierung, Kapitalkosten und Investitionstätigkeit vieler großer Konzerne maßgeblich beeinflusst, ist das Schlüsselwort vielleicht social resposibility: Viele Konzerne und Unternehmen haben sich neben Klimazielen im Rahmen von ESG auch umfassende Verpflichtungen zu ethischem und integrem Handeln auferlegt. Die Reaktion auf Russlands Krieg legt derartige Erklärungen nunmehr öffentlichkeitswirksam auf die Waagschale und zeigt, ob Unternehmen ihrem erklärten Zweck und sozialen Werten gerecht werden.
In der EU ist auf Gesetzgebungsebene mit Verschärfungen zu rechnen: Der Vorschlag einer neuen Richtline der Kommission[6], welche umfassende Sorgfaltspflichten in Bezug auf Nachhaltigkeit und Einhaltung von Menschenrechten vorsieht, wurde am 23.2. dieses Jahres angenommen.
Corporate Governance und ESG-Werte auf dem Prüfstand?
Anhand eines Beispiels: Auch der US-Ölkonzern Exxon Mobil hat sich im Wege der Corporate Governance in einem Code of Ethics[7] zu höchster Integrität verpflichtet, und zwar selbst dort, wo das Gesetz es anders zulässt. Nun ist Exxon Mobil tatsächlich auch einer jener Konzerne, der sich mehr oder weniger ganz aus dem russischen Öl- und Gasgeschäft zurückzieht[8]. Dass Exxon Mobil seinem Versprechen zu ethischem Handeln trotz eines vielversprechenden Projekts in Russland nachkommt und aus Gründen der ethical und social responsibiliy den Rückzug ankündigt, ist im Lichte der Erfahrung des Konzerns mit ESG-Litigation verständlich: Aufgrund von Environmental-, also Klimaschutzthemen, hatte der Ölkonzern bereits mit ESG-Rechtsdurchsetzung zu kämpfen. In den USA wurde im Wege des sog. Private Enforcement eine Zivilklage eingereicht, in der ein Dorf in Alaska von Exxon Mobil, BP und weiteren im Energiesektor tätigen Unternehmen Schadenersatz für negative Auswirkungen des Klimawandels begehrten[9]. Obwohl die Klage letztlich erfolglos blieb, war der negative mediale Effekt nicht von der Hand zu weisen. Dies ist auch mit ein Ziel derartiger Strategic Litigation. Es sollüber den Einzelfall hinaus eine gesamtgesellschaftliche Sensibilisierung für ESG-Themen erzeugt werden, um so Handlungsdruck auf politische Entscheidungsträger und Marktteilnehmer auszuüben. Zuletzt stand Exxon Mobil im Zusammenhang mit ESG-Shareholder Activism im Fokus der Börsenberichterstattung: Da die Geschäftsleitung die Geschäftsstrategie nicht ausreichend an die globalen Bemühungen zur Bekämpfung des Klimawandels anpasste, gelang es im Mai 2021 kleinen Hedgefonds, zwei Vorstandsmitglieder abzusetzen[10]. In die gleiche Kerbe schlägt der Shareholder Activist ClientEarth, der vor kurzem den Vorstand von Shell über eine mögliche Klage wegen unzureichender Vorbereitung des Unternehmens auf den Übergang zu einer Netto-Nullproduktion und das Management von Klimarisiken informiert hat. Nach Ansicht von ClientEarth wirft dies ernsthafte Fragen zum langfristigen Wert des Unternehmens auf. ClientEarth fordert institutionelle Anleger auf, sich der Klage im Vorfeld der Shell-Jahreshauptversammlung anzuschließen oder sie zu unterstützen.
Die Macht der öffentlichen Kritik im Zusammenhang mit Geschäften in Russland, zeigt der Fall Coca-Cola. Dort bedurfte es nicht einmal derart drastischer Mittel, um die Hand des weltgrößten Getränkeherstellers zu zwingen: Stand der Konzern zuletzt in der Kritik, sich nicht aus Russland zurückzuziehen, wendete sich deren Strategie binnen kürzester Zeit, als der Hashtag #BoycottCocaCola kurzfristig zu den am häufigsten verwendeten auf Twitter zählte. Nach wenigen Tagen gab der größte Getränkehersteller der Welt dem Druck nach und kündigte an, sich vorerst doch aus Russland zurückzuziehen.[11]
“Bad” Business – Should I stay or should I go?
Trotz Sanktionen und teils negativer Publicity, treffen einige Unternehmen derzeit bewusst die Entscheidung, den russischen Markt nicht zu verlassen[12]. Außerhalb des Anwendungsbereichs der derzeit bestehenden Export-Sanktionen[13] ist dies zulässig, sofern die Kriterien der Business Judgement Rule berücksichtigt werden, also mit der Entscheidung ex ante zum Wohle der Gesellschaft gehandelt wird.
Dennoch ist auch im vermeintlich sicheren Hafen Vorsicht geboten: ESG stellt für Aktivisten oft einen nützlichen Hebel dar, Agenden unabhängig von wahren Zielen und Absichten durchzusetzen. Obwohl (noch) unklar ist, ob Stakeholder auch im Zusammenhang mit humanitären Themen, wie dem Ukraine-Russland-Krieg dazu bereit sind, zu Mitteln wie Private Enforcement oder Shareholder Activism zu greifen, ist dies wahrscheinlich. Viele finanziell motivierte Aktivisten sind bestrebt, ESG-Themen zu nutzen, um Unterstützung von institutionellen Anlegern zu erhalten. Da die Zahl und der Umfang der ESG-orientierten Fonds weiter zunimmt, werden auch die Möglichkeiten für andere Aktivisten wachsen, die Auswirkungen von Angriffen auf Unternehmen für ihre eigenen Zwecke zu maximieren.[14] Es ist damit zu rechnen, dass auch der Krieg in der Ukraine und die ethische Vertretbarkeit der Unternehmensstrategie in diesem Zusammenhang ein solcher Anknüpfungspunkt für Aktivisten sein wird.
Wir gehen: Wie läuft der Rückzug ab?
Fällt die Grundsatzentscheidung zum Rückzug, dürfen auch weitere Schritte nicht unüberlegt erfolgen. Ist im Verhältnis zum russischen Vertragspartner österreichisches Recht anzuwenden, ist jeder Vertrag gesondert abzuwickeln. Mangels spezieller Regelungen, die zur Vertragsbeendigung berechtigen, wäre ein Abbruch von Geschäftsbeziehungen aus nachstehenden Gründen darstellbar:
- Höhere Gewalt (Force-Majeure): Höhere Gewalt ist ein von außen kommendes, unabwendbares und von den Parteien nicht zu vertretendes, bei Vertragsabschluss nicht vorhersehbares Ereignis (OGH 1 Ob 93/00h). Darunter fallen typischer Weise Naturkatastrophen, (neuerdings aktuell) Pandemien aber auch Krieg.
- Wegfall der Geschäftsgrundlage: Die Geschäftsgrundlage sind für ein Geschäft typische zugrundeliegende Umstände, die von den Vertragspartnern als vorliegend angenommen werden. Im Falle des Ukraine-Kriegs könnte Geschäftsgrundlage bspw. das völkerrechtskonforme Verhalten des russischen Staates sein, wobei auch weitere Kriterien wie Unvorhersehbarkeit, Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung und Sphärenfremdheit (RKO0000034) vorliegen müssen.
- Vertrauensverlust:Ein Vertrag kann ohne Nachfristsetzung beendet werden, wenn vom Vertragspartner ein treu- oder vertragswidriges Verhalten gesetzt wurde, das zu einem Vertrauensverlust geführt hat, der die Aufrechterhaltung des Vertragsverhältnisses unzumutbar erscheinen lässt (RS 0111147; OGH 5 Ob 120/21i). Zu beachten ist, dass hier stets der Vertragspartner den Grund für den Vertrauensverlust gesetzt haben muss, was im Anlassfall Krieg in der Ukraine einer besonders genauen Prüfung bedürfte.
Fazit
Bei der Frage, ob hinsichtlich weiterer Geschäfte mit dem Wirtschaftsstandort Russland zum Wohle der Gesellschaft gehandelt wird, hat der Vorstand auch aus ESG-Gesichtspunkten abzuwägen, ob Geschäfte mit Partnern in völkerrechtsbrüchigen Ländern aufrecht gehalten werden. Er hat Aktionären und dem Aufsichtsrat gegenüber für diesbezügliche Entscheidungen geradezustehen. Die Beweggründe für und wider ein Aufrechterhalten der Verträge sind branchenspezifisch verschieden und anhand des Einzelfalls zu prüfen.
Ob die Entscheidung nun pro oder contra Rückzug aus Russland fällt: Die Geschäftsleitung wird sich in bevorstehenden Haupt- und Generalversammlungen zu diesem Thema Fragen gefallen lassen müssen. Es drohen bei Entzug des Vertrauens Abberufung und im Verschuldensfall auch Schadenersatzforderungen nach dem AktG und GmbHG. Dies insbesondere auch im Lichte der diesbezüglichen Gesetzesvorhaben der EU. Fällt die Entscheidung zum Rückzug, gibt es derzeit zumindest genügend juristische Mittel, den Abbruch von Geschäftsbeziehungen darzustellen.
[1] Over 400 Companies Have Withdrawn from Russia—But Some Remain | Yale School of Management
[2] Folgen des Angriffskriegs: Diese Firmen verlassen Russland | tagesschau.de.
[3] Folgen des Angriffskriegs: Diese Firmen verlassen Russland | tagesschau.de.
[4] 2020 Annual Report.pdf (mcdonalds.com).
[5] McDonald’s: Starkes Russland-Engagement schlägt auf den Kurs – DER AKTIONÄR (deraktionaer.de)
[6] RICHTLINIE DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES über die Sorgfaltspflichten von Unternehmen im Hinblick auf Nachhaltigkeit und zur Änderung der Richtlinie (EU) 2019/1937.
[7] Code of ethics | ExxonMobil.
[8] ExxonMobil to discontinue operations at Sakhalin-1, make no new investments in Russia.
[9] Native Village of Kivalina v. ExxonMobil Corporation et al., 696 F.3 d 849 (9th Circ. 2012), Weller/Tran, Klimawandelklagen im Rechtsvergleich – private enforcement als weltweiter Trend?.
[10] Exxon loses board seats to activist hedge fund in landmark climate vote | Reuters.
[11] Coca-Cola: Rückzug aus Russland – Aktie unter Druck – DER AKTIONÄR (deraktionaer.de).
[12] Over 400 Companies Have Withdrawn from Russia—But Some Remain | Yale School of Management.
[13] Aktueller Stand der Sanktionen gegen Russland und in Bezug auf die Ukraine – WKO.at
