Sanktionspaket gegen Russland hat auch vergaberechtliche Folgen

Mit der im April 2022 veröffentlichten Verordnung (EU) 2022/576 über restriktive Maßnahmen angesichts des Kriegs in der Ukraine wurden erstmals auch Sanktionen erlassen, die unmittelbar die Vergabe und die Ausführung öffentlicher Aufträge und Konzessionen betreffen.

Das Sanktionspaket umfasst zum einen ein Zuschlagsverbot und zum anderen ein Vertragserfüllungsverbot.

Gegenstand der hier relevanten Sanktionen im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge und Konzessionen sind konkret

● ein seit dem 9.4.2022 geltendes Zuschlagsverbot für noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren sowie

● das Verbot, vor dem 9.4.2022 vergebene Aufträge und Konzessionen ab dem 11.10.2022 weiter zu erfüllen (Vertragserfüllungsverbot).

Davon betroffen sind Personen und Unternehmen, die sich als Bewerber oder Bieter unmittelbar an einem Vergabeverfahren beteiligen beziehungsweise unmittelbarer Auftragnehmer sind. Staatsangehörige der Russischen Föderation sowie in der Russischen Föderation niedergelassene Unternehmen und Einrichtungen wurden dadurch faktisch mit sofortiger Wirkung von öffentlichen Aufträgen in der Europäischen Union ausge-schlossen. Bei Unternehmen ist dabei auch die Identität des wahren wirtschaftlichen Eigentümers (Ultimate Beneficial Owner- UBO) relevant.

Daneben sind auch mittelbar an der Auftragsausführung beteiligte Personen und Unternehmer (juristische Personen) von dem Zuschlags- beziehungsweise Vertragserfüllungsverbot erfasst, soweit auf diese mehr als 10% des Auftragswertes entfällt. Das betrifft:

● Subunternehmer;
● Lieferanten;
● Unternehmer, deren Kapazitäten im Rahmen der Eignungsprüfung in Anspruch genommen werden.

Um die Identität eines Bieters – insbesondere mit Blick auf den UBO – rechtsverbindlich nachwei-sen zu können, ist öffentlichen Auf-traggebern eine sog. “KYC-Prüfung” dringend anzuraten.

Zuschlagsverbot

Ab Erreichen der EU-Schwellenwerte gemäß § 12 Abs 1 BVergG besteht seit dem 9.4.2022 für noch nicht abgeschlossene Vergabeverfahren ein Zuschlagsverbot. Russischen Bietern darf folglich nicht der Zuschlag erteilt werden, selbst wenn diese als präsumtive Zuschlagsempfänger im jeweiligen Vergabeverfahren zu qualifizie-ren sind. Bei neu anlaufenden aber auch bei bereits veröffentlichten Ausschreibungen ist zu empfehlen, entspre-chende Regelungen aufzunehmen bzw uU auch noch nachträglich im Rahmen von Berichtigungen einzupflegen. Zur weiteren Erhöhung der Rechtssicherheit ist öffentlichen Auftraggebern zu empfehlen, vor Zuschlagserteilung eine KYC-Abfrage (Know Your Customer) zumindest des präsumtiven Zuschlagsemp-fängers durchzuführen, um die Identifizierung und Prüfung der Identität des betroffenen Bieters zu gewährleisten. Der KYC-Prozess stellt sicher, dass der Bieter tatsächlich derjenige ist, für den er sich ausgibt. Vor allem bei juristischen Personen bietet der KYC-Prozess die Möglichkeit, den wahren wirtschaftlichen Eigentümer (UBO) zu identifizieren.

Abhängig vom Ausgang der Anfrage kann in weiterer Folge eine detailliertere rechtliche Prüfung der zu setzenden Schritte geboten sein. Für den Fall, das öffentliche Auftraggeber nicht über einen entsprechenden Zugang zu den einschlägigen Datenbanken verfügen, bietet Wolf Theiss die Durchführung einer solchen KYC-Prüfung an. Selbstverständlich unterstützt Wolf Theiss seine Mandanten auch bei allen sich daraus ergebenden rechtlichen (Prüf-)Schritten.

Vertragserfüllungsverbot

Im Hinblick auf bereits geschlossene Verträge ist seitens des öffentlichen Auftraggebers Folgendes zu beachten:

● Fällt der Auftragnehmer wegen seines Bezugs zu Russland selbst unmittelbar unter die Sanktion, ist der Vertrag unter Berufung auf das EU-rechtlich unmittelbar geltende Erfüllungsverbot zum 10.10.2022 zu beenden.
● Sind lediglich Subunternehmer, Lieferanten oder Unternehmer, deren Kapazitäten im Rahmen der Eignungsprüfung in Anspruch genommen werden, wegen ihres Bezugs zu Russland von der Sanktion er-fasst, ist der Auftragnehmer zu verpflichten, die Geschäftsbeziehung im Zusammenhang mit der Erfül-lung des Auftrags zum 10.10.2022 zu beenden. Andernfalls ist der Vertrag mit dem Auftragnehmer zu kündigen.

In beiden Varianten des Verbots besteht kein Ermessensspielraum des öffentlichen Auftraggebers. Auch in diesem Fall empfiehlt sich daher für öffentliche Auftraggeber bei bereits geschlossenen Verträgen im Sinne der Rechtssicherheit eine KYC-Abfrage betreffend den jeweiligen Auftragnehmer. Auch in diesem Zusammenhang bietet Wolf Theiss gerne eine entsprechende Unterstützung an.