Tax aspects of the amendment to Poland’s Code of Commercial Companies in domestic company reorganisations

This article is also available in Polish.

This article focuses on the tax aspects of changes to the law that have a domestic impact. Tax aspects of changes regarding international reorganisations have been addressed in the following article.

The amendments introduced to the Code of Commercial Companies on 15 September 2023, which provide for new domestic and international restructuring options, prompted a review of the provisions of the Polish Tax Ordinance Act. Tax advisers believe that the amendments to the CCC should have been accompanied by changes to the tax laws that would have addressed the tax implications of the reorganisations. In the absence of these changes, several ambiguities arise, and their consequences may lead to interpretation disputes between the taxpayer and the tax authorities.

1. Taxation of a domestic division by separation 

One of the most significant changes to the Commercial Companies Code for entrepreneurs is the introduction of a new mode of dividing commercial companies – division by separation. This new mode eliminates the cumbersome procedure of making in-kind contributions and, instead, focuses on the entity’s share rights using the principle of general succession. However, when attempting to apply the provisions of the Corporate Income Tax (CIT) Act concerning division by spin-off (wydzielenie) to the division by separation (wyodrębnienie), several important practical issues arise, along with a number of interpretative doubts.

The first issue is that the company to which the property of the company being divided is separated does not issue shares to the shareholder of the company being divided. So far in existing divisions, the entity receiving the spun off property has been obligated to issue shares to the shareholder of the company being divided. In division by separation, there will also be a capital increase in the receiving company and new shares will be issued by this company. However, it will be the company being divided that takes up the newly issued shares in this case. This means that one of the two key provisions for division by spin-off, i.e. Article 12(1)(8d) of the CIT Act, cannot be effectively applied to the division by separation. Pursuant to this provision, the taxable revenue of the company to which the property is spun off is the market value of the property of the entity being divided, determined as at the date preceding the division, received by the acquiring company in excess of the issue value of the shares assigned to the shareholder(s) of the company being divided. Since no such issue takes place, as it is directed to the company being divided itself, does this mean that the total market value of the property received by the acquiring company is taxed? Such an approach would imply a lack of tax neutrality with regard to division by separation, which is not acceptable. In practice, the entire property received by the company to which the organised part of the business is transferred would be subject to income tax at 19%!

It therefore seems more pertinent to take an approach in which applying this provision to the division by separation is rejected altogether. In such a case, Article 12(1)(8c) would be exclusively applicable. In accordance with said Article, revenue for the acquiring company is the market value of the property received from the company being divided, determined as at the day preceding the date of division, in a part exceeding the value adopted for tax purposes of the components of such property, not exceeding the market value of such components. However, it remains a legislative demand for the legislator to amend Article 12(1)(8c) in such a way as to include provisions for the issue of shares to the company being divided itself.

The second issue is related to the fact that a division, in order to be tax neutral, requires that both the activity that remains in the company being divided, and the activity transferred to another entity as a result of the division, constitute organised parts of the business. It is precisely the question of whether the activity spun off and remaining in the company being divided exhibits an organised and independent nature that is the focus of interest for tax authorities and the subject of numerous interpretative queries. Meanwhile, in the case of a tax-neutral in-kind contribution, it is sufficient that the object of the spin-off is an organised part of the business. The property that remains in the company making the in-kind contribution need not be of this nature. Therefore, compared to the division by separation, tax-neutral in-kind contributions might offer an easier method of spinning off the property from a company and transferring it to a controlled entity. Consequently, the advantage of the division by separation will primarily pertain not to the tax aspects, but to the succession of rights and obligations by the company into which the property of the company being divided is separated.

2. Simplified domestic merger of sister companies

Similar doubts also arise in connection with the new type of simplified merger of companies provided for in the amendment to the CCC, i.e. a merger of sister companies that does not require the issue of new shares to their shareholder(s). The tax provisions take into account the case of a merger between a parent company and a daughter company that does not require a capital increase in the acquiring company. The regulations also define the tax consequences for the acquiring company in such a scenario – Article 12(1)(8f) of the CIT Act defines what constitutes revenue for the acquiring company in that case. To a significant extent, the cited provision refers to the share of the acquiring company (parent company) in the capital of the acquired company (daughter company), which in practice means that it cannot be applied to the new type of simplified merger of sister companies. Hence, it is necessary to look closely at the provision under Article 12(1)(8d) of the CIT Act, already referred to when discussing the divisions. However, this provision does not seem to be adequate for a merger of sister companies as well. This is because in case of a new type of a merger, no new shares would be issued. Therefore, the above-mentioned article should not be applied. This is because pursuant to Article 12(1)(8d) of the CIT Act, the taxable revenue of the acquiring company is the difference between the market value of the property it receives and the issue value of the shares issued by the acquiring company. If this provision was to be applied to a simplified merger of sister companies, the acquiring company would be essentially obligated to recognise revenue at the market value of the property received and to pay a 19% tax on it.

Tax aspects of the changes regarding international reorganisations have been addressed in the article published on 13 November 2023.

Aspekty podatkowe kluczowej nowelizacji polskiego Kodeksu spółek handlowych w reorganizacjach spółek krajowych

W niniejszym artykule skupiamy się na aspektach podatkowych zmian przepisów prawa o oddziaływaniu krajowym. Aspekty podatkowe zmian dotyczących reorganizacji międzynarodowych poruszyliśmy w poniższym artykule.

Wprowadzonym od 15 września 2023 roku zmianom w Kodeksie spółek handlowych, przewidującym nowe rodzaje restrukturyzacji krajowych i międzynarodowych, towarzyszyła rewizja przepisów Ordynacji podatkowej. Wśród doradców podatkowych panuje przekonanie, że zmianom w KSH powinny były towarzyszyć zmiany w ustawach podatkowych, które zaadresowałyby skutki podatkowe reorganizacji. W obliczu ich braku pojawia się kilka niejasności, których konsekwencje mogą doprowadzić do sporów interpretacyjnych na linii podatnik–organy podatkowe.

1. Opodatkowanie krajowego podziału spółki przez wyodrębnienie

Jedną z istotniejszych dla przedsiębiorców zmian w KSH jest wprowadzenie nowego trybu podziału spółek handlowych – podziału przez wyodrębnienie. Eliminuje on uciążliwą procedurę związaną z wnoszeniem aportu na rzecz praw udziałowych podmiotu z wykorzystaniem zasady sukcesji generalnej. Próbując zastosować przepisy Ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (CIT) dotyczące podziału przez wydzielenie do podziału przez wyodrębnienie pojawia się jednak kilka istotnych kwestii praktycznych, które już teraz budzą wiele wątpliwości interpretacyjnych.

Kwestia pierwsza to sprawa braku emisji udziałów przez spółkę, do której wydzielany jest majątek spółki dzielonej do udziałowca tej spółki dzielonej. Dotychczasowe “stare” podziały zawsze wymagały, aby podmiot, do którego w związku z podziałem wnoszony jest majątek, wydawał udziały do udziałowca spółki dzielonej. W przypadku podziału przez wyodrębnienie również dojdzie do podwyższenia kapitału w tej spółce i emisji przez nią nowych udziałów, z tym że podmiotem, który je obejmie, będzie sama spółka dzielona. W praktyce oznacza to brak możliwości zastosowania do podziału przez wyodrębnienie jednego z dwóch kluczowych przepisów dla podziału przez wydzielenie, tj. art. 12 ust. 1 pkt 8d Ustawy o CIT. Zgodnie z tym przepisem przychodem podlegającym opodatkowaniu w spółce, do której wydzielany jest majątek, jest ustalona na dzień poprzedzający podział wartość rynkowa majątku podmiotu dzielonego otrzymana przez spółkę przejmującą w części przewyższającej wartość emisyjną udziałów (akcji) przydzielonych udziałowcowi(om) spółki dzielonej. Skoro do takiej emisji nie dochodzi, ponieważ jest ona skierowana do samej spółki dzielonej, czy oznacza to, że opodatkowaniu podlega całkowita wartość rynkowa majątku otrzymanego przez spółkę przejmującą? Takie podejście oznaczałoby brak neutralności podatkowej podziału przez wyodrębnienie, z czym nie można się zgodzić. W praktyce cały majątek otrzymany przez spółkę, do której przenoszona jest zorganizowana część przedsiębiorstwa, podlegałby u niej opodatkowaniu podatkiem dochodowym w wysokości 19%!

Bardziej trafne wydaje się zatem podejście, w którym całkowicie należałoby odrzucić zastosowanie tego przepisu do podziału przez wyodrębnienie. W takim przypadku wyłączne zastosowanie miałby art. 12 ust 1 pkt 8c. Zgodnie z nim przychodem dla spółki przejmującej byłaby ustalona na dzień poprzedzający dzień podziału wartość rynkowa majątku otrzymanego od spółki dzielonej w części przewyższającej wartość przyjętą dla celów podatkowych składników tego majątku, nie wyższą od wartości rynkowej tych składników. Postulatem legislacyjnym do ustawodawcy byłoby jednak uzupełnienie art. 12 ust. 1 pkt 8c w taki sposób, by przewidzieć w nim emisję udziałów do samej spółki dzielonej.

Kwestia druga wiąże się z tym, że podział dla swojej neutralności podatkowej wymaga, aby działalność, która zostanie po podziale w spółce dzielonej, jak i działalność przeniesiona do drugiego podmiotu w wyniku podziału stanowiły zorganizowane części przedsiębiorstwa. To właśnie aspekt istnienia lub nie zorganizowanego i samodzielnego charakteru działalności wydzielanej i pozostającej w spółce dzielonej jest przedmiotem zainteresowania organów podatkowych oraz przedmiotem licznych zapytań interpretacyjnych. Tymczasem w przypadku neutralnego podatkowo aportu wystarczy, aby przedmiotem wydzielenia była zorganizowana część przedsiębiorstwa. Majątek, który pozostaje w spółce wnoszącej aport nie musi już mieć tego charakteru. W praktyce więc neutralne podatkowo aporty mogą być łatwiejszym sposobem wydzielenia majątku ze spółki i przeniesienia go do kontrolowanego podmiotu niż podział przez wyodrębnienie. Przewaga tego ostatniego będzie więc wiązała się nie z aspektami podatkowymi, ale z kwestią sukcesji praw i obowiązków przez spółkę, do której zostanie wyodrębniony majątek spółki dzielonej.

2. Uproszczone krajowe połączenie spółek sióstr

Podobne do powyższych wątpliwości pojawią się również na gruncie nowego rodzaju uproszczonego połączenia spółek przewidzianego w nowelizacji KSH, tj. połączenia spółek sióstr, które nie będzie wymagało emisji nowych udziałów do ich udziałowca(ów). Przepisy podatkowe uwzględniają przypadek połączenia się spółki matki ze spółką córką, który nie wymaga podwyższenia kapitału w spółce przejmującej. Przepisy określają też skutki podatkowe dla spółki przejmującej w takim przypadku – art. 12 ust. 1 pkt 8f Ustawy o CIT definiuje, co w takim przypadku jest przychodem dla spółki przejmującej. W istotnym zakresie powołany przepis odwołuje się do udziału spółki przejmującej (spółki matki) w kapitale spółki przejmowanej (spółki córki), co w praktyce oznacza, że nie sposób go zastosować do nowego rodzaju uproszczonego połączenia spółek sióstr. W związku z tym należy się przyjrzeć powołanemu już przy okazji omawiania podziału przepisowi z art. 12 ust. 1 pkt 8d Ustawy o CIT. Jednak i ten przepis nie wydaje się być adekwatny do połączenia spółek sióstr, w przypadku którego nie dochodzi do emisji nowych udziałów i moim zdaniem nie powinien on być zastosowany. Zgodnie bowiem z art. 12 ust. 1 pkt. 8d Ustawy o CIT przychodem podlegającym opodatkowaniu w spółce przejmującej jest różnica pomiędzy wartością rynkową otrzymanego przez nią majątku a wartością emisyjną wydanych przez tę spółkę udziałów. Uznanie, że przepis ten powinien znajdować zastosowanie do połączenia uproszczonego spółek sióstr oznaczałoby w praktyce, że spółka przejmująca musiałaby rozpoznać przychód w wysokości wartości rynkowej otrzymanego majątku i odprowadzić od tego podatek w wysokości 19%.

Aspekty podatkowe zmian dotyczących reorganizacji międzynarodowych poruszamy w artykule, który został opublikowany 13 listopada 2023 r.